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Übersicht

Mobbing - rechtliche Möglichkeiten der Gegenwehr

Schriftliche Fassung des am 13.04.2000 an der Kreisvolkshochschule Trier-Saarburg gehaltenen Vortrages 

Von der Kündigung bis zur Abfindung:

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aus der Sicht des Arbeitgebers Schriftliche Fassung des am 16.01 und 18.01.2001 im Rahmen eines KKH-Fachseminars im IHK-Bildungszentrum Trier gehaltenen Vortrages. 

Arbeitsverträge: Anbahnung und Abschluss

Schriftliche Fassung des am 10.05.2001 im Rahmen eines KKH-Fachseminars im IHK-Bildungszentrum gehaltenen Vortrages. 

Mobbing

Mobbing - rechtliche Möglichkeiten der Gegenwehr Schriftliche Fassung des am 13.04.2000 an der Kreisvolkshochschule Trier-Saarburg gehaltenen Vortrages I: Einleitung 

a) Allgemeines: Üble Nachrede, Intrigen, sexuelle Belästigung, der Kampf um den Job, Karriere und Existenzen geraten immer brutaler, je knapper die Arbeitsplätze werden. Schon 1,5 Mio. Menschen leiden unter der Volksseuche Mobbing. Und es kann jeden treffen. 

b) Krankheitssymptome: Die ersten Symptome sind Depressionen und vor allem Schlafschwierigkeiten, Mobbingopfer wachen mitten in der Nacht auf, und ihre Sorgen sind so präsent, dass sie nicht mehr einschlafen können. Bald passiert das jede Nacht - und irgendwann finden sie gar nicht mehr in den Schlaf. Ein Teufelskreis: Wer übermüdet ist, macht Fehler und wird noch häufiger schikaniert. Solange - bis dann Angststörungen auftreten. 

II: Was ist Mobbing? Mobbing betrifft zwischenmenschliche Probleme am Arbeitsplatz. Da die deutsche Sprache keinen zentralen Begriff hierfür kennt, der sämtliche Arten systematischer Schikanereaktionen am Arbeitsplatz erfassen könnte, bedurfte es des englischen "mobbing", um das Problem sprachlich zu greifen. Es gibt verschiedene Definitionen von Mobbing, die umfassendste scheint mir die nachfolgende zu sein: "Mobbing" ist eine konfliktbelastete Kommunikation am Arbeitsplatz unter Arbeitskollegen oder zwischen Vorgesetzten und Untergebenen, bei der die angegriffene Person unterlegen ist und von einer oder mehreren anderen Personen systematisch - oft und während längerer Zeit - wenigstens ½ Jahr lang mit dem Ziel und/ oder dem Effekt des Ausstoßes aus dem Arbeitsverhältnis direkt oder indirekt angegriffen wird, wobei das Geschehen vom Angegriffenen als Diskriminierung verstanden werden muß. 

a) Entwicklungsphasen Bei typischen Mobbing-Sachverhalten lassen sich 4 Entwicklungsphasen unterscheiden: 

1) Zunächst entstehen die üblichen kleineren Konflikte am Arbeitsplatz. 

2) Aus ihnen entwickeln sich in der 2. Phase immer häufiger auftretende feindselige Handlungen unterschiedlicher Art, die gegen einen bestimmten Arbeitnehmer gerichtet sind. 

3) Die so entstandene Mobbingsituation wird in einer 3. Phase durch Versäumnisse bzw. Über- oder Fehlgriffe seitens der Personalführung nicht bewältigt, so dass es 

4) schließlich zuletzt zu einem Ausscheiden des Opfers aus dem konkreten Arbeitsverhältnis - oder schlimmstenfalls sogar aus dem gesamten Arbeitsverhältnis kommt. 

b) Varianten: Rufmordkampagnen gehören zu den schlimmsten Mobbing-Varianten. Sie beginnen meist harmlos ("Ach, der Meyer trinkt ja auch ganz gern mal einen.") und rollen dann wie eine Lawine über die Opfer hinweg. Drangsalieren Chefs ihre Mitarbeiter, sprechen Forscher vom "BOSSING" - eine sehr deutsche Mobbing-Variante; Folge der strengen Hierarchie in den Unternehmern. 

III. Gibt es das typische Mobbing Opfer? In der Bevölkerung scheint die Ansicht vertreten zu sein, dass Mobbing nur schwache Typen, Querulanten und Versager trifft. Dieses Bild ist falsch! Denn Mobbing Opfer sind in der Regel keineswegs Faulpelze oder Drückeberger. Es sind Mitarbeiter, die sich jeder Chef theoretisch wünscht. Typische Opfer identifizieren sich mit dem Betrieb, sind fleißig und kreativ. Durch ihre Beflissenheit schließen sie sich aber von der Gemeinschaft aus. Sie wiegen sich wegen ihrer Leistungen in Sicherheit und ignorieren die Signale drohender Konflikte. Grundsätzlich gilt aber: es kann jeden treffen: Frauen wie Männer und immer häufiger Führungskräfte. Sie machen 16% der Opfer aus. Ein deutliches Zeichen für den immer härter werdenden Konkurrenzkampf und das Sinken der Hemmschwelle dafür, was sich die Menschen antun. Sehr häufig betroffen sind Polizistinnen, offensichtlich, da es sich um eine Männerdomäne handelt: jede 4. Polizistin fühlt sich von Kollegen oder Vorgesetzten angemacht, hat eine Studie in NRW ergeben. Beispiel eines Inspektionsleiters als Tipp zum Umgang mit einer Beamtin: "Sollte das Huhn gegen einen Streifenkollegen aufmucken, so sollte dieser wortlos ein Lineal von mindestens 30 cm Länge ergreifen und dem Huhn ordentlich eine auf die Brezel verpassen." Aber auch an den Krankenhäusern, wo der Kostendruck immer größer und die Stellen immer knapper werden, geht es besonders rüde zu. Mediziner sind 7x häufiger Mobbing ausgesetzt als der Durchschnitt der Arbeitnehmer. In Hannover machte ein Chefarzt Schlagzeilen, weil er seinen Assistenten regelmäßig ohrfeigte. Und schon Medizinstudenten lernen, was "Witwenverbrennung" ist: Wenn ein Chefarzt in Pension geht, bleibt meist sein Vertreter, die "Witwe" in der Klink. Und die wird gerne weggemobbt. 

IV. Rechtliche Handlungsmöglichkeiten des Mobbingopfers Um es vorweg zu sagen: Trotz Ausschöpfung des Rechtsweges ist es schwer, sich als Einzelner gegen Schikanen am Arbeitsplatz zu wehren. So sind Zeugen häufig nicht bereit, vor Gericht auszusagen. Ebenso ist festzustellen, dass das Arbeitsrecht bislang nur unvollkommene Instrumentarien zur Verfügung stellt, um das innerbetriebliche Mobbing in den Griff zu bekommen. Sowohl im präventativen Bereich als auch bei der Sanktionierung bestehen erhebliche Defizite. Insgesamt bieten sich dem Opfer Handlungsmöglichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber und gegenüber dem Mobber. Weiter können wir unterscheiden zwischen arbeitsrechtlichen, strafrechtlichen und zivilrechtlichen Instrumentarien, die das Mobbingopfer in Anspruch nehmen kann: 

1) Möglichkeiten gegenüber dem Arbeitgeber aus arbeitsrechtlicher Sicht: Erster Ansprechpartner des Mobbingopfers wird meist der Arbeitgeber bzw. der unmittelbare Vorgesetzte des Opfers sein. 

a) Beschwerderecht: Gemäß § 84 BetrVerfG hat jeder Arbeitnehmer das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebes zu beschweren, wenn er sich vom Arbeitgeber oder anderen Arbeitnehmern des Betriebes benachteiligt, ungerecht behandelt oder in sonstiger Weise beeinträchtigt fühlt. Zuständige Stelle ist laut der Vorschrift regelmäßig der direkte Vorgesetzte oder eine besondere betriebliche Beschwerdestelle. Der Anspruch des Mobbingopfers nach § 84 BetrVerfG beschränkt sich auf eine sachgerechte Behandlung der Beschwerde. Nur wenn der Arbeitgeber die Beschwerde für berechtigt hält, ist dieser zur Einleitung von Abhilfemaßnahmen verpflichtet. 

b) Zurückbehaltungsrecht: Unzumutbare Arbeitsbedingungen - Mobbing oder ähnliche gravierende Störungen des Arbeitsverhältnisses sind hierfür typische Beispielfälle - sie berechtigen das Mobbingopfer nach § 273 BGB ohne Verlust der Vergütungsansprüche zum Zurückbehaltungsrecht seiner Arbeitsleistungen. 

c) Eigenkündigung des Arbeitnehmers: Nicht selten wird der Ablauf eines Mobbinggeschehens durch die Eigenkündigung des Arbeitnehmers enden: dies sollte in jedem Fall nur der wirklich letzte Ausweg sein, da hierdurch naturgemäß auch der weitere berufliche Werdegang des Betroffenen belastet bleibt. Auch kommt eine berechtigte Außerordentliche Kündigung mit der Folge von Schadenersatzansprüchen in Betracht: das wird aber in jedem Einzelfall gesondert zu prüfen sein. 

d) Schadenersatz: Unternimmt der Arbeitgeber nichts, um eine bestehende Mobbingsituation zu klären oder zu beseitigen, so kann dies im Einzelfall zu einer Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers führen. Voraussetzung ist zunächst ein schuldhaftes Fehlverhalten des Arbeitgebers. Bleibt er selbst oder dessen Personalleiter untätig oder fördert er sogar das rechtswidrige Verhalten des Mobbers, wird ein vertraglicher Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht zu bejahen sein. Gleichzeitig steht dem Mobbingopfer ein Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung zu. Nicht zuletzt kommt im Falle der außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitnehmer ebenfalls ein Schadenersatzanspruch in Betracht. Hat das Mobbingopfer eine Körper- oder Gesundheitsverletzung erlitten, kommt ebenfalls ein Anspruch auf Schmerzensgeld gegenüber dem Arbeitgeber, der für das Verhalten seiner Arbeitnehmer verantwortlich ist, in Betracht. 

2) Möglichkeiten gegenüber dem Mobber: 

a) Gegenüber dem Mobber steht dem Mobbingopfer aus zivilrechtlicher Sicht mangels vertraglicher Beziehung die Geltendmachung von Schadenersatz bzw. Schmerzensgeldansprüchen zu; ebenfalls die Unterlassung von Mobbing sowie der Anspruch auf Widerruf und Unterlassung verletzender Äußerungen. Schadenersatzpflichtig wird der Mobber dann, wenn er dem Opfer vorsätzlich oder fahrlässig einen Schaden zugefügt hat. Dieser Schaden kann das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freizeit oder das Eigentum des Opfers betreffen. Die Beweislast für die verletzende Handlung, das Verschulden des Mobbers und den Schadeneintritt trägt der Mobbing-Betroffene. Gelingt ihm die Beweisführung vor Gericht nicht, so verliert er den Prozess und damit vermutlich auch den letzten Rest seines Selbstwertgefühls. Das Opfer trägt auch bei einer Klage auf Widerruf bzw. Unterlassung von Mobbing die Beweispflicht. Wird gegen den Mobber eine gerichtliche Unterlassungspflicht bewirkt, kann durch das Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis 500,00 DM - bei Nichtzahlung sogar Ordnungshaft bis zu 6 Monaten verhängt werden. 

b) aus strafrechtlicher Sicht: Um in strafrechtlicher Hinsicht zur Verantwortung gezogen zu werden, muß der Mobber einen Straftatbestand in rechtswidriger Weise verwirklicht haben. Außerdem muß er in der Regel vorsätzlich, also mit Wissen und Wollen gehandelt haben. Fahrlässiges Verhalten ist dagegen nur strafbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich mit Strafe sanktioniert. Innerhalb von Mobbing-Prozessen können eine Reihe verschiedener Straftatbestände verwirklicht werden - vorsätzliche Körperverletzung - fahrlässige Köperverletzung - Nötigung - Üble Nachrede - Verleumdung - Beleidigung trotz Wahrheitsbeweises - Straftaten gegen Betriebsverfassung Liegt die Verwirklichung eines Straftatbestandes vor, müssen die Strafverfolgungsbehörden hierüber durch Strafantrag oder Strafanzeige in Kenntnis gesetzt werden. Strafanzeige kann jedermann erstatten. Strafantrag kann jedoch nur der Verletzte stellen. Der Strafantrag ist Prozeßvoraussetzung für die Ahndung der Straftaten: - vorsätzliche und fahrlässige Körperverletzung - Beleidigung - Üble Nachrede - Verleumdung - Beleidigung trotz Wahrheitsbeweises. Nur die Nötigung kann auch ohne Strafantrag verfolgt und bestraft werden. Demnach bedarf es zur strafrechtlichen Verfolgung von Mobbing regelmäßig eines Strafantrages des Mobbing-Betroffenen innerhalb von 3 Monaten nach der Kenntniserlangung von der Tat. Jedoch wird die Staatsanwaltschaft im Falle eines gestellten Strafantrages nur selten ein öffentliches Interesse an der Verfolgung sehen. Dann ist das Mobbingopfer gezwungen, selbst im sogenannten Privatklageverfahren die strafrechtliche Sanktion herbeizuführen. Die Privatklage führt jedoch nur in 8 % der Fälle zu einer Verurteilung. Angesichts dieser Tatsache verwundert es nicht, wenn nur 10% der Mobbingopfer tatsächlich von Strafantrag und Privatklage Gebrauch machen. 

3) Rechtliche Handlungsmöglichkeiten gegenüber dem Betriebsrat: Werden Mobbing-Sachverhalte allgemein im Betriebsrat bekannt, dann sieht das Betriebsverfassungsgesetz eine zweifache Aufgabenzuweisung vor. 

a) Überwachungspflicht: Zunächst soll der Betriebsrat im Rahmen seiner Überwachungspflicht möglichst dafür Sorge tragen, dass bereits die Grundlagen für das Entstehen später evtl. eskalierender Mobbing-Sachverhalte nicht gelegt werden können. Rechtsgrundlagen für eine solche Überwachungstätigkeit des Betriebsrates ist § 80 BetriebsVG. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat u. a. darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze eingehalten und durchgeführt werden. Dies schließt auch die Erfassung erster Anzeichen von Mobbing-Sachverhalten und damit die Möglichkeit zur frühzeitigen Reaktion durch Gespräche auf Betriebsratsebene oder durch ein sofortiges Tätigwerden des Arbeitgebers ein. 

b) Kommt es dennoch zum Mobbing, so vertritt der Betriebsrat nach entsprechender Prüfung primär die Interessen des Opfers gegenüber dem Arbeitgeber. Dem Mobbingopfer steht die Behandlung seiner Mobbingbeschwerde durch den Betriebsrat zu. Verfolgt und bejaht der Betriebsrat die Beschwerde, weist er bei dem Arbeitgeber auf eine Abhilfe hin. Kommt es mit dem Arbeitgeber jedoch nicht zu einer Einigung, kann der Betriebsrat die sogenannte Einigungsstelle anrufen, die sodann über die Beschwerde mit verbindlichem Spruch entscheidet. Dem Betriebsrat steht unter bestimmten Voraussetzungen sogar das Recht zu, aktiv die Entlassung oder Versetzung eines betriebsstörenden Arbeitsnehmers zu verlangen. Nur als letztes Mittel darf er vom Arbeitgeber die Entlassung eines störenden Arbeitnehmers fordern. 

4) Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers: Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers gegen den Mobber vorzugehen, bestehen nur beschränkt. Mobbing stellt einen Verstoß gegen die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers dar, die ihn u. a. zu einem rücksichtsvollen Verhalten gegenüber seinen Kollegen verpflichtet. Ein derartiger Verstoß gegen vertragliche Pflichten kann je nach Dauer und Intensität unterschiedliche arbeitsrechtliche Sanktionen zur Folge haben, die von einer formlosen Rüge bzw. Verhängung einer Betriebsbuße sowie der Versetzung bis hin zur Kündigung reichen. Schließlich bleibt die Möglichkeit eines Schadenersatzanspruches gegen den Mobber. 

V. Außerrechtliche Handlungsmöglichkeiten Die außerrechtlichen Handlungsmöglichkeiten betreffen vor allem die Mobbing-Prävention. Als wichtigste Maßnahme ohne Rechtsgrundlage gilt die Aufklärung durch Information der Beschäftigten, um sie zu einem besseren Verhalten zu motivieren - die sogenannte Verhaltensprävention. Daneben kann auch versucht werden, die Bedingungen und Umstände, die negative Verhaltensweisen der Beschäftigten fördern, zu verändern - die sogenannte Verhältnisprävention. Beide Mobbingpräventionsmethoden werden jedoch keine vollständige Verhütung von Mobbing-Konflikten bewirken. - Denn: Konkurrenzdenken und die Angst um den Arbeitsplatz werden nicht völlig beseitigt werden können. Beide Mobbingpräventionsmaßnahmen zusammen werden jedoch zu einer wesentlichen Verbesserung des Betriebsklimas und zu einer deutlichen Reduzierung von Mobbing-Fällen beitragen. Einige Möglichkeiten werden stichwortartig vorgestellt: 
1) Informationen an die Belegschaft geben 
2) Informationen aus der Belegschaft sammeln 
3) Informationen an Entscheidungsträger geben z. B. Sachverständige einladen 
4) Betriebliche Strukturen gegen Mobbing organisieren durch Verbesserung des Beschwerdewesens oder Antimobbingprogramm entwickeln 

VI. Wie schützt man sich vor Kampagnen? Was tun, wenn man zur Zielscheibe von Intriganten wird? Wer ein inneres Frühwarnsystem entwickelt, schützt sich am besten vor Mobbing. In Streitfällen mit Kollegen sollten sich diese spätestens nach 3 Wochen erledigt haben. Wenn dann noch weitere Anfeindungen vorhanden sind, ist die Frage, ob zivilrechtlich und systematisch vorgegangen wird. Ist das der Fall, könnte eine Mobbing-Kampagne in Gang kommen. In diesem Fall sollte man den Initatior so früh wie möglich direkt ansprechen. Sind die Fronten bereits verhärtet, sollte man sich an den Vorgesetzten oder den Betriebsrat wenden. Wichtig ist, das Thema sachlich zu besprechen. Es empfiehlt sich ein Mobbing-Tagebuch zu führen. Außerdem sollte man so früh wie möglich eine Beratungsstelle ansprechen, da man unbedingt einen Dritten braucht, der die Situation wertungsfrei beurteilen kann. Dabei sollte man sich nicht an ein Mobbingopfer wenden, das möglicherweise das Erlittene nie richtig aufgearbeitet hat. Wer seit ½ Jahr regelmäßig schikaniert wird, sollte die Abteilung oder gar den Betrieb wechseln. Wichtig ist, dass eine Lösung gefunden wird, mit der alle leben können. 

Von der Kündigung bis zur Abfindung:

Von der Kündigung bis zur Abfindung: Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aus der Sicht des Arbeitgebers Schriftliche Fassung des am 16.01 und 18.01.2001 im Rahmen eines KKH-Fachseminars im IHK-Bildungszentrum Trier gehaltenen Vortrages

I. Allgemeines Die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen nimmt nicht nur in der täglichen Beratungspraxis von Anwälten eine herausragende Stellung ein, die Thematik ist auch von arbeitsmarktpolitischer Relevanz. Gerade die Arbeitgeberseite trachtet zum Erhalt bzw. zur Steigerung der eigenen Wettbewerbsfähigkeit nach einem hohen Maß an Flexibilität. Diese Flexibilität ist in Bezug auf das vorliegende Thema mit einer zügigen, vor allem aber wirksamen Beendigung von Arbeitsverhältnissen verbunden. So einfach die anwaltliche Beratung bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen auf den ersten Blick zu sein scheint, so schwierig stellt sie sich dem gegenüber auf beiden Seiten der Arbeitsparteien dar. Unser Arbeitsrecht ist beherrscht vom Arbeitnehmerschutzprinzip; unser Arbeitsrecht ist arbeitnehmerfreundlich - nicht jedoch arbeitgeberfreundlich. Diese Tatsache erschwert die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aus Sicht der Arbeitgeber- als sie diesem hohe Sorgfaltsanforderungen bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen abfordert. Er hat nämlich in der Regel immer das vorrangige Arbeitnehmerschutzprinzip zu beachten. Verschaffen wir uns zunächst einen Überblick über die arbeitsrechtlichen Beendigungstatbestände. Zunächst einmal können wir den Arbeitsvertrag wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung anfechten. Dieser Fall ist selten. Liegt aber ein Anfechtungsgrund nicht vor, bleibt nur die Möglichkeit, mit unserem Vertragspartner die Aufhebung des Arbeitsvertrages zu vereinbaren, also einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Der Unterschied zwischen beiden Beendigungstatbeständen ist offensichtlich: Die Anfechtung ist eine einseitige rechtsgestaltende Willenserklärung, der Vertrag setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen, mithin die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus. Bedenken wir nun zusätzlich, dass der Arbeitsvertrag sich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpft, sondern auf Dauer angelegt ist, so ergeben sich aus seiner Natur als Dauerschuldverhältnis weitere typische Beendigungsmöglichkeiten. Wir können das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden. Die Kündigung ist ebenso wie die Anfechtung eine einseitige, rechtsgestaltende und empfangsbedürftige Willenserklärung. Typischerweise wird zwischen zwei Grundformen der Kündigung unterschieden - nämlich der außerordentlichen oder fristlosen Kündigung auf der einen und der ordentlichen Kündigung auf der anderen Seite. Scheut der Arbeitsgeber die lange Dauer des Dauerschuldverhältnisses von vorneherein, so hat er grundsätzlich die Möglichkeit, den Vertrag auf einen überschaubaren Zeitraum zu befristen, oder seine Beendigung von einer auflösenden Bedingung abhängig zu machen. Da Bedingung und Befristung im Vertrag vereinbart sein müssen, gehören sie zum Instrumentarium der zweiseitigen Beendigungsmöglichkeiten. Damit haben wir - bis auf das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage - einen vollständigen Überblick über das Beendigungsinstrumentarium bei Dauerschuldverhältnissen gewonnen. 

II. Anfechten von Arbeitsverhältnissen Beispielfall: G stellt B als Butler ein. Schon nach einem Monat bemerkt er, dass er sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des B getäuscht hat. Er ficht den Dienstvertrag unverzüglich an und weigert sich, dem B das Gehalt für den zurückliegenden Monat zu bezahlen. Zu Recht? Zunächst muß ein Anfechtungsgrund gegeben sein. Anfechtungsrechte ergeben sich z. B. bei der unrichtigen Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft oder nach einschlägigen Vorstrafen. Der Arbeitgeber ist darüber hinaus berechtigt, nach dem bisherigen beruflichen Werdegang zu fragen. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen - also Anfechtungserklärung, Anfechtungsgrund und Anfechtungsfrist - die Erklärung muß unverzüglich und ohne schuldhaftes Zögern - in der Regel innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Anfechtungsgrundes abgegeben werden - vor, so sind problematisch allein die Rechtsfolgen der Anfechtung. Die Rechtsfolge ist grundsätzlich bei der Anfechtung die normierte sogenannte ex-tunc-Wirkung- was bedeutet, dass ein Rechtsgeschäft durch die Anfechtung als von Anfang an als nicht abgeschlossen gilt mir der Folge, daß vorliegend der G dem B, auch, soweit dieser gearbeitet hat, keine Zahlung zu leisten hätte. Im Hinblick insbesondere auf das Arbeitnehmerschutzprinzip stößt diese grundsätzliche Rechtsfolge aber auf Bedenken. Daher ist hier die sogenannte Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag entwickelt worden: sie besagt, dass das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nur ex-nunc, d. h. vom Zeitpunkt der Anfechtungserklärung an unwirksam ist. Demzufolge steht im Ausgangsbeispiel dem B gegenüber dem G ein Zahlungsanspruch für 1 Monat zu. Besteht für den Arbeitgeber die sichtlich seltene Situation der Anfechtung, so sollte er diese der Alternative der Kündigung, die hier ebenfalls möglich wäre, vorziehen; denn die Anfechtung unterliegt zum einen weder der Anhörungspflicht des Betriebsrates, noch dem allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Um beide Gestaltungsmittel sinnvoll umzusetzen, ist es ratsam, dem Arbeitgeber zu empfehlen, das Arbeitsverhältnis anzufechten, und im gleichen Schreiben vorsorglich eine Kündigung auszusprechen. Eine Anfechtung des Arbeitsvertrages führt jedoch in Ausnahmefällen zur Beendigung desselben von Anfang an - etwa, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht vollzogen ist, oder zwar zunächst vollzogen, dann aber außer Funktion gesetzt worden ist: im zweiten Fall wirkt die Anfechtung auf den Zeitpunkt zurück, in dem das Arbeitsverhältnis außer Funktion gesetzt wurde. Ebenfalls gilt das Arbeitsverhältnis als von Anfang an nicht geschlossen, wenn die Täuschung durch den Arbeitnehmer zu einer Schädigung des Arbeitgebers geführt hat. 

III. Kündigung von Arbeitsverhältnissen Erfahrungsgemäß macht der Aufbau einer Kündigungsprüfung selbst erfahrenen Juristen einige Schwierigkeiten. Diese sind jedoch lösbar, wenn man die Struktur, d. h. das Wesen der Kündigung verstanden hat! 

1)Außerordentliche Kündigung: In der Praxis werden außerordentliche Kündigungen überwiegend von der Arbeitgeberseite ausgesprochen, weshalb im folgenden das Augenmerk auf die außerordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung gelegt wird. Die außerordentliche Kündigung weist gewisse Parallelen zur Anfechtung auf: Die Anfechtung ermöglicht die Beseitigung eines Vertrages, wenn beim Vertragsschluß gewisse Mängel aufgetreten sind. Bei einem Dauerschuldverhältnis können vergleichbare Mängel, die z. Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aufgetreten sind, auch erst während der Vertragsdauer eintreten. Gleichwohl muß den Vertragsparteien in einem solchen Fall die Möglichkeit zustehen, sich kurzfristig vom Vertrag zu lösen. Diese Funktion übernimmt die außerordentliche Kündigung. Ausgehend von dieser Erkenntnis fällt die Entwicklung einer Struktur der Kündigung nicht schwer: 

a )Es muß eine Kündigungserklärung vorliegen. War bislang die Kündigung gesetzlich an keine Form gebunden, hat dies der Gesetzgeber mit Inkrafttreten des Arbeitsbeschleunigungsgesetzes ab dem 01.05.00 geändert. § 623 BGB regelt, dass u. a. die Kündigung fortan der Schriftform unterliegt. Bei Nichteinhaltung der Schriftform ist die Kündigung nichtig. Es dürfte sich also künftig als "Kunstfehler" des anwaltlichen Beraters darstellen, Kündigungen nicht in der gebotenen Schriftform abzugeben. Stellt der den Kündigenden beratende Anwalt fest, dass die Kündigung an einem Formmangel leidet, empfiehlt es sich dringend, anzuraten, unverzüglich eine neue Kündigung auszusprechen. Aus der Kündigungserklärung muß sich deutlich und zweifelsfrei entnehmen lassen, dass eine außerordentliche Erklärung gewollt ist. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigung. 

b).Es muß eine Kündigungserklärungsfrist eingehalten werden: Mit der außerordentlichen Kündigung will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis in aller Regel mit sofortiger Wirkung, also fristlos, kündigen. Nach § 626 II BGB beginnt diese Frist für den Kündigungsberechtigten mit dem Zeitpunkt, in dem er von der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Frist beträgt 2 Wochen. Allerdings kommt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung gleichfalls unter Beachtung einer sogenannten sozialen Auslauffrist in Betracht. Einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist können eigennützige Motive eines Arbeitgebers zugrunde liegen. So kann es für den Arbeitgeber darauf ankommen, zunächst eine Ersatzkraft beschaffen oder aber Resturlaub gewähren zu können. Ist der Arbeitgeber gezwungen, außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zu kündigen, ist es dringend notwendig, dies in der Kündigung entsprechend deutlich zu machen - andernfalls nämlich wird die Kündigung als ordentliche Kündigung angesehen. Deshalb sollten außerordentliche Kündigungen mit sozialer Auslauffrist stets als solche gekennzeichnet sein. Es empfiehlt sich die Formulierung: "Das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis kündigen wir außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum ..." 

c) Es muß weiterhin ein Kündigungsgrund vorliegen: Das BAG (Bundesarbeitsgericht) lehnt sich bei der Beurteilung von außerordentlichen Kündigungen dem im § 1 KSchG enthaltenen System an. Personen- und betriebsbedingte Gründe werden nur ausnahmsweise geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. In aller Regel wird es um verhaltensbedingte Kündigungsgründe gehen. Ein wichtiger Grund, der dazu berechtigt, ein Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung ohne Kündigungsfrist zu beenden, ist dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Aus der Formulierung des Gesetzes wird bereits erkennbar, dass es absolute außerordentliche Gründe nicht gibt! Im folgenden stelle ich besondere Arten der außerordentlichen Kündigung vor: 

aa) Alkoholismus Nach Ansicht des BAG kann eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung infolge von Alkoholismus auch im Fall einer Unkündbarkeit des Arbeitnehmers je nach den Umständen auch einen wichtigen Grund rechtfertigen. Sofern sich der Arbeitnehmer bei einem aufgrund von objektiven Anhaltspunkten bestehenden Verdacht einer Alkoholisierung im Dienst mit Hilfe eines Alkoholtests entlasten will, muss er in der Regel von sich aus einen entsprechenden Wunsch an den Arbeitgeber herantragen. 

bb) Ankündigung einer Erkrankung Grundsätzlich kann demjenigen Arbeitnehmer außerordentlich gekündigt werden, der mit einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung droht, um vom Arbeitgeber Erholungsurlaub zu erhalten oder versetzt zu werden. Selbst wenn der Arbeitnehmer im Anschluss an die Drohung tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt, wäre eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt, da der Kündigungsgrund darin zu sehen ist, dass in einer von der Rechtsordnung nicht gebilligten Art und Weise Druck auf den Arbeitgeber ausgeübt wird. 

cc) Haft Grundsätzlich sind sowohl eine Untersuchungshaft, als auch eine Strafhaft an sich geeignet, einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abzugeben. Im Rahmen der Interessenabwägung kommt es entscheidend auf die Dauer der Haft sowie auf zumutbare Überbrückungsmöglichkeiten auf Seiten des Arbeitgebers an. Beabsichtigt der Arbeitgeber, einem in Untersuchungshaft geratenen Arbeitnehmer außerordentlich zu kündigen, ist es ihm zuzumuten, den ersten Haftprüfungstermin abzuwarten. 

dd) Krankheit Auch die Krankheit wird vom BAG grundsätzlich (an sich) als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung anerkannt. Es wird dem Arbeitgeber allerdings nahezu regelmäßig zuzumuten sein, die Kündigungsfrist einzuhalten, weshalb die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung in der Regel an der zweiten Stufe, nämlich an der Abwägung der widerstreitenden Interessen, scheitern wird. Ordentlich unkündbare Arbeitnehmer Eine große Bedeutung erlangt die Fallgruppe der ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer. In derartigen Fällen ergeben sich fallgruppenspezifische Besonderheiten. 

aa) Betriebsbedingte Kündigung Dringende betriebliche Erfordernisse, die zum Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führen, rechtfertigen in der Regel nur eine ordentliche Kündigung. Sofern allerdings die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, hieße das, dass der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet wäre, eine außerordentliche Kündigung ohne Kündigungsfrist auszusprechen, da es für ihn unzumutbar ist, über Jahre hinweg die vereinbarte Vergütung zu zahlen, ohne im Gegenzug einen Leistung dafür zu erhalten. Das BAG geht in diesen Fällen davon aus, dass eine außerordentliche Kündigung dort ausnahmsweise zulässig ist, wobei allerdings die gesetzliche, tarifvertragliche oder individualvertragliche Kündigungsfrist einzuhalten ist, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre. Das BAG hat diese Rechtsprechung jüngst auch für den Fall bestätigt, dass der Arbeitsplatz des altersgesicherten Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes nicht weiter beschäftigen kann. In den Fällen betriebsbedingter Kündigungen, bei denen es um die Stilllegung eines Betriebes geht, ist der Arbeitgeber unter Umständen auch berechtigt, eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist auszusprechen. Voraussetzung dafür ist allerdings dass der Arbeitgeber die Dienste des Arbeitnehmers nicht mehr anzunehmen in der Lage ist und auch eine Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist. 

bb) Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung Im Grundsatz gilt, dass eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommt. Unter Berücksichtigung der bei der krankheitsbedingten Kündigung unterschiedenen Fallgruppen, lässt die Rechtsprechung eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung bei der dauernden Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, zu. 

cc) Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung Zunächst hat das BAG in einer solchen Konstellation festgestellt, dass Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers grundsätzlich geeignet sind, einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abzugeben, auch, wenn es, wie in dem zu entscheidenden Fall, lediglich um geringwertige Sachen (ca. 20 DM) ging. Ohne Frist kann einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer nach § 626 BGB nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren kündbaren Arbeitnehmer dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten wäre. Soweit danach eine fristlose Kündigung gegenüber dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, ist in den Fällen, in denen bei einem kündbaren Arbeitnehmer nur eine ordentliche Kündigung in Betracht käme, bei einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer nur eine außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist, die der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, möglich. 

dd). Verdachtskündigung: In der Rechtsprechung ist längst anerkannt, dass entsprechende Verdachtsmomente auch geeignet sein können, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bereitzustellen. Das ist allerdings dann nicht mehr möglich, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer bei Ausspruch der ordentlichen Kündigung bereits unwiderruflich freigestellt war. Da ähnlich wie im Strafrecht bei Verdachtskündigungen die Gefahr besteht, dass ein Unschuldiger seinen Arbeitsplatz verliert, ist die außerordentlichen Verdachtskündigung nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen möglich. 

d) Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz Bei der fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber ist immer das Arbeitnehmerschutzprinzip zu beachten. 

aa) Formeller Kündigungsschutz Hier gilt zunächst: ist aufgrund der Existenz eines Betriebsrates dessen Anhörung erforderlich, ist im allgemeinen Eile geboten. Der Arbeitgeber hat im Ergebnis den Betriebsrat bis spätestens zum 10. Tag nach Kenntnis der kündigungsrelevanten Tatsache anzuhören, da er nur so sicherstellen kann, dass die Kündigung bei Schweigen des Betriebsrates noch rechtzeitig zugeht. Einer Zustimmung des Betriebsrates zur Kündigung bedarf es ausdrücklich nicht. 

bb) Materieller Kündigungsschutz Materiell wird der Kündigungsschutz bei der fristlosen Kündigung durch eine Reihe von Arbeitnehmerschutznormen gewährleistet: sogenannter Sonderkündigungsschutz: 

aaa) Mutterschutz Im Grundsatz ist jede Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt waren oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt werden. Da die Rechtsprechung der Arbeitnehmerin die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Frage des besonderen Kündigungsschutzes auferlegt hat, ist dem Arbeitgeber im Verfahren in geeigneten Fällen zu empfehlen, die rechtzeitige Kenntnis von der Schwangerschaft zu bestreiten. Ausdrücklich hervorzuheben ist, dass die MSchG seinen besonderen Kündigungsschutz dann nicht entfaltet, wenn sich der Arbeitgeber und die schwangere Arbeitnehmerin im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung über eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses einig sind. 

bbb) Bundeserziehungsgeldgesetz Auch das Bundeserziehungsgeldgesetz regelt ein Kündigungsverbot. Danach darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens jedoch 6 Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs und während des Erziehungsurlaub vom Arbeitgeber nicht gekündigt werden. 

ccc)Schwerbehindertengesetz Sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten bedürfen der vorherigen Zustimmung der Hauptfürsorgestelle. Zustimmungsbedürftig ist eine Kündigungserklärung auch dann, wenn es um die Kündigung eines Gleichgestellten geht. Eine ohne die erforderliche Zustimmung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Ausgenommen vom Sonderkündigungsschutz sind aber die folgenden Fallkonstellationen: 
- das Arbeitsverhältnis wurde einvernehmlich aufgehoben, endete automatisch oder wurde durch Anfechtung des Arbeitsvertrages angefochten. 
- das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt es Zugangs der Kündigung noch keine 6 Monate 
- es handelt sich um gemeinnützige Arbeit 
- der Arbeitnehmer hat zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das 58. Lebensjahr vollendet. 
- Die Entlassungen werden aus witterungsbedingten Gründen vorgenommen, die Wiedereinstellung ist jedoch bei Wiederaufnahme der Arbeit gewährleistet. 

ddd) Wehrpflichtige und Zivildienstleistende. Der Arbeitgeber darf von der Zustellung des Einberufungsbescheides an bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes sowie während einer Wehrübung das Arbeitsverhältnis nicht ordentlich kündigen. Das Recht des Arbeitgebers zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bleibt jedoch unberührt, wobei die Einberufung des Arbeitnehmers kein wichtiger Grund zur Kündigung ist. Dies gilt im Falle des Grundwehrdienstes von mehr als 6 Monaten nicht für unverheiratete Arbeitnehmer in Betrieben mit in der Regel fünf oder weniger Beschäftigten, wenn dem Arbeitgeber infolge der Einstellung einer Ersatzkraft die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Entlassung aus dem Wehrdienst nicht zugemutet werden kann. Für anerkannte Kriegsdienstverweigerer gelten diese Ausführungen entsprechend. 

2) Ordentliche Kündigung Neben der außerordentlichen existiert die ordentliche Kündigung, die sich als ein Spezifikum des Dauerschuldverhältnisses darstellt. Ob die Voraussetzungen, die zum Abschluß des Arbeitsvertrages führten, auch nach einiger Zeit noch vorliegen, oder ob sie sich grundlegend geändert haben, kann von den Parteien des Dauerschuldverhältnisses in der Regel nicht überblickt werden. Deshalb muß bei Dauerschuldverhältnissen den Vertragsparteien die Möglichkeit gegeben werden, sich unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des anderen Vertragsteiles von dem Vertrag zu lösen. Diese Möglichkeit eröffnet die ordentliche Kündigung. Von Anfechtung und außerordentlicher Kündigung unterscheidet sie sich dadurch, dass sie keinen Anfechtungs- bzw. Kündigungsgrund nebst zugehöriger Erklärungsfrist erfordert, sondern die Interessen der Vertragspartner durch die Statuierung von Kündigungsfristen zu wahren sucht. Demzufolge endet das Arbeitsverhältnis bei der ordentlicher Kündigung auch nicht sofort, sondern erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Die ordentliche Kündigung folgt also der Struktur der außerordentlichen Kündigung mit Ausnahme des Vorliegens eines Kündigungsgrundes.. 

a) Vorliegen einer Kündigungserklärung Nicht selten kommt es im arbeitsrechtlichen Alltag vor, dass bereits die Kündigungserklärung mängelbehaftet ist. Aus dem Kündigungsschreiben muß klar und eindeutig hervorgehen, dass der Kündigende die Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrt. Unklarheiten bei der Kündigungserklärung gehen stets zu Lasten des Kündigenden. Nicht erforderlich ist es, das Wort Kündigung zu verwenden. Es genügt, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass die Beendigung gewollt ist. Ebenfalls genügt die Erklärung, dass zum nächstmöglichen Termin gekündigt wir. Bemisst der Kündigende die Kündigungsfrist unzutreffend, so wird die Kündigung so behandelt, als wäre mit der zutreffenden Frist gekündigt worden. 

b) Kündigungsfristen Nach § 622 I BGB beträgt die Grundkündigungsfrist 4 Wochen, zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Auf Arbeitgeberseite kommt eine Erhöhung der Kündigungsfrist in Abhängigkeit zur Beschäftigungszeit des Arbeitnehmers in Betracht. Die Kündigungsfrist erhöht sich für den Arbeitgeber bei einer Beschäftigungszeit von 2 Jahren auf einen Monat, von 5 Jahren auf 2 Monate, von 8 Jahren auf 3 Monate, von 10 Jahren auf 4 Monate, von 12 Jahren auf 5 Monate, von 15 Jahren auf 6 Monate und von 20 Jahren auf 7 Monate, jeweils zum Ende des Monats. Der Gesetzgeber hat inzwischen auch eine Regelung für die Kündigungsfrist während der Probezeit des Arbeitnehmers geschaffen. Danach können die Arbeitsvertragsparteien während der Probezeit, längstens jedoch bis zu 6 Monaten mit einer Kündigungsfrist von 2 Wochen kündigen. Eine Einschränkung erfahren die gesetzlichen Kündigungsfristen durch die §§ 622 IV und V BGB. Danach können abweichende Regelungen von den gesetzlichen Kündigungsfristen sowohl tarifvertraglich als auch einzelvertraglich bestimmt werden. Vorsicht ist aus Arbeitgebersicht geboten, wenn beabsichtigt ist, einen Arbeitsvertrag auf Lebenszeit mit einem Arbeitnehmer abzuschließen, denn die Lösungsmöglichkeiten nach § 624 BGB kommen lediglich für den Arbeitnehmer in Betracht. Eine aus Arbeitgebersicht gefährliche Regelung enthält ferner § 625 BGB für befristete Arbeitsverhältnisse. Danach wird ein auf unbestimmte zeit verlängertes Arbeitsverhältnis fingiert, wenn das Dienstverhältnis über die vorhergesehene Vertragszeit hinaus fortgesetzt wird, es sei denn, der andere Teil widerspricht unverzüglich. Auch bei der Berechnung der Kündigungsfristen werden gelegentlich Fehler gemacht. Der Tag, an dem die Kündigung zugeht, ist nicht in die Berechnung der Kündigungsfrist mit einzubeziehen. Die Kündigungsfrist beginnt damit erst an dem auf den Zugangstag folgenden Tag. Bei der 6-wöchigen Kündigungsfrist zum Quartalsende muß die Kündigung spätestens am 17.02., 19.05., 19.08, oder 19.11. eines Jahres zugegangen sein. Die Kündigungserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Daher kommt es darauf an, dass sie dem Kündigungsempfänger zugeht. Zugangsprobleme dürften sich künftig im Hinblick auf § 623 BGB auf den Zugang schriftlicher Kündigungserklärungen konzentrieren. Fernmündliche Kündigungen oder mündliche Kündigungen unter Anwesenden sind künftig nichtig. Eine Kündigungserklärung unter Abwesenden wird in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger zugeht. Sie gelangt in den Machtbereich des Empfängers, wenn dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen. So ist es unerheblich, ob sich der Empfänger im Urlaub befindet, auf Grund einer Krankheit oder in Folge einer Inhaftierung ortsabwesend ist. Macht sich der Kündigende die ihm bekannte Ortsabwesenheit jedoch zu eigen, in dem er diesen Umstand bewusst nutzt, obwohl im die tatsächliche Anschrift des Kündigungsempfängers bekannt ist, so gilt die Kündigung als nicht zugegangen. 

c) Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz 

aa) Formeller Kündigungsschutz In formeller Hinsicht ist wiederum die Anhörung des Betriebsrates zu beachten. Ein Zustimmungserfordernis sieht das Gesetz hier allerdings nicht vor. Dem Betriebsrat ist lediglich ein Widerspruchsrecht eingeräumt, das jedoch die ordentliche Kündigung nicht verhindert, sondern lediglich bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreites einen Weiterbeschäftigungsanspruch begründet. 

bb) Materieller Kündigungsschutz Wesentlich umfangreicher gestaltet sich hingegen der materielle Kündigungsschutz. Neben den bereits erläuterten Vorschriften zum Mutterschutz, Schwerbehindertengesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz gibt es weitere wichtige Sonderkündigungsvorschriften. Von Bedeutung ist § 15 KSchG, der die Kündigung von Betriebsratsmitgliedern generell mit der Ausnahme verbietet, so Gründe vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Als gesetzliche Verbote, die an dieser Stelle behandelt werden sollen, kommen u. a. das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB), das Diskriminierungsverbot (3 611a BGB) sowie der Betriebsübergang (§ 613a Abs. 4 BGB) aber auch noch andere Kündigungsverbote in Betracht. Kündigungen, die gegen Maßregelungsverbote verstoßen, beschäftigen die Rechtsprechung seit jeher. So kann z. b. eine unzulässige Maßregelung darin gesehen werden, dass die Kündigung wegen einer aktiven Gewerkschaftstätigkeit ausgesprochen wird. Auch eine Kündigung, die wegen einer Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem rechtmäßigen Streik ausgesprochen wurde, ist wegen des Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot unwirksam. In einem weiteren Falle hatte ein LAG (Landesarbeitsgericht) über eine Kündigung zu entscheiden, der ein schikanöses Verhalten des Arbeitgebers nach einem verlorenen Kündigungsschutzprozess zugrunde lag. Nach der Entscheidung des LAG verhielt es sich in dem Kündigungssachverhalt so, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigerte, weil ihn die Arbeitgeber mit schikanösen Arbeitsanweisungen provoziert hatte. Ein solches Verhalten verstoße nach der Rechtsauffassung des LAG gegen § 612 a BGB. Selbstverständlich kann eine Kündigung auch gegen die inzwischen in das BGB aufgenommene Vorschrift des § 611 a BGB (Diskriminierungsverbot) verstoßen. Ein weiteres praxisrelevantes Kündigungsverbot beinhaltet § 613a BGB, der wie kaum eine andere Vorschrift Literatur und nationale, wie internationale Rechtsprechung beschäftigt hat. Der Absatz 4 dieser Vorschrift bestimmt, dass eine Kündigung wegen eines Betriebsüberganges unwirksam ist. Schließlich ist erwähnenswert, dass auch solche Kündigungen unwirksam sind, die anlässlich einer Betätigung eines Arbeitnehmers für eine Betriebsratswahl ausgesprochen werden, um auf die Wahl des jeweiligen Arbeitnehmers Einfluß zu nehmen. (§ 20 BetrVG). Neben diesen speziellen Kündigungsverboten enthält § 1 KSchG eine allgemeine Einschränkung für die Kündigung durch den Arbeitgeber. Voraussetzung ist allerdings, dass der gekündigte Arbeitnehmer i.S.V. § 14 KSchG ist, das Arbeitsverhältnis vor dem Zugang der Kündigung mindestens sechs Monate bestand (§ 1 Abs. 1 KSchG) und in dem betreffenden Betrieb mindestens sechs Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG). Liegen diese Voraussetzungen vor, ist eine Kündigung nach § 1 Abs. 1 KSchG unzulässig, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist. Damit wird die Regel, nach der eine ordentliche Kündigung eines Kündigungsgrundes nicht bedarf, in ihr Gegenteil verkehrt. Wann eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, wird durch § 1 Abs. 2 KSchG konkretisiert. Danach ist zwischen personenbedingten, verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigungen zu unterscheiden. 

cc) Die sozial gerechtfertigte Kündigung i. S. d. Gesetzes Von besonderer Bedeutung ist für den Arbeitgeber die Frage, wann eine Kündigung nach § 1 II KSchG als sozial gerechtfertigt angesehen werden kann. 

aaa) Betriebsbedingte Kündigung 

Fall 1. B ist seit längerem bei G beschäftigt. G kündigt das Arbeitsverhältnis aus Rationalisierungsgründen. Liegt nun ein Kündigungsgrund i. S. d. § 1 KSchG vor? § 1 Abs. 2 KSchG lässt eine betriebsbedingte Kündigung sowohl aus innerbetrieblichen als auch aus außerbetrieblichen Gründen zu. Auch Rationalisierungsmaßnahmen rechtfertigen daher eine betriebsbedingte Kündigung, wenn die Notwendigkeit der Rationalisierung so gravierend ist, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich erscheint. Diese Voraussetzungen sind in jedem Einzelfall zu überprüfen. Das BAG versteht unter einer Rationalisierungsmaßnahme eine Veränderung auf organisatorischem und/oder technischem Gebiet, die zum Zwecke der Reduzierung der Kosten bzw. zur Verbesserung der Ertragslage ergriffen wird. Auch insoweit gilt, dass derartige Maßnahmen lediglich auf deren tatsächliche Durchführung und darauf überprüft werden können, ob sie tatsächlich zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten des gekündigten Arbeitnehmers führen. Darauf, dass die Maßnahme tatsächlich im Ergebnis zu einer Kostenersparnis führt, kommt es nicht an. In der Praxis kommt es häufiger vor, dass nachgefragt wird, ob mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens das Beschäftigungsverhältnis automatisch endet. Diese Frage ist in der anwaltlichen Beratung mit einem klaren nein zu beantworten. Ebenso wenig rechtfertigt die Tatsache einer Insolvenz eine betriebsbedingte Kündigung. Maßgebend ist insoweit die Vorschrift des § 113 InsO. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift gilt zunächst, dass das KSchG auch für das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz gilt. Im übrigen hängt das Schicksal des Arbeitsverhältnisses davon ab, zu welchen Maßnahmen sich der Insolvenzverwalter bei der Abwicklung der Insolvenz entschließt. Der Insolvenzverwalter hat lediglich das Recht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter dahingehend, den Betrieb sukzessive stillzulegen, hat er die jeweils geltenden Grundsätze über die soziale Auswahl zu beachten. Dies gilt auch dann, wenn es nur noch um die Kündigung mit Abwicklungsarbeiten beschäftigter Arbeitnehmer geht. 

bbb) Personenbedingte Kündigung 

Fall 2: B ist inzwischen 55 Jahre alt geworden und seit 30 Jahren bei G. beschäftigt. Wegen seiner angegriffenen Gesundheit war er in den letzten zwei Jahren wiederholt mehrere Tage krank. G kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis mit B. Ist dies unter den Voraussetzungen des § 1 KSchG zulässig? Die Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn einer der in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Kündigungsgründe vorliegt. Vorliegend ist an eine personenbedingte Kündigung zu denken. Kurzerkrankungen stellen in der Tat einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund dar und können nach Auffassung des BAG im Einzelfall eine Kündigung aus personenbedingten Gründen rechtfertigen. Voraussetzung ist allerdings, dass auch zukünftig krankheitsbedingte Ausfälle zu erwarten sind und dass die Arbeitnehmerinteressen an der Aufrechterhaltung eines Arbeitsverhältnisses bei einer Abwägung mit den Arbeitgeberinteressen hinter diesen zurückstehen müssen; als weitere personenbedingte Kündigungsgründe kommen etwa mangelnde körperliche oder geistige Eignung sowie die Verfassungstreue des Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst in Betracht. Auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG findet also eine Interessenabwägung statt. Im vorliegenden Falle dürfte die außerordentlich lange Betriebszugehörigkeit des B gegen die Zulässigkeit einer personenbedingten Kündigung sprechen. Für die vorgenannten Fallgruppen hat das BAG ein Prüfungsschema entwickelt, wonach die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung dann gegeben ist, wenn eine Negativprognose erstellt werden kann. Diese ist dann erfüllt, wenn in den letzten 3 Jahren vor Ausspruch der Kündigung die Fehlzeitquote durchschnittlich bei 6 Wochen gelegen hat. Des weiteren muß mit der Erkrankung eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen einhergehen. Solche Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in erheblichen wirtschaftlichen Belastungen zu sehen sein. Außerdem kommt als eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen die Beeinträchtigung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers in Betracht. Bzgl. der Abwägung gilt es dann zu untersuchen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Folgende Aspekte sind dabei zu berücksichtigen: 
- Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses 
- Vorhalten einer Personalreserve 
- Ursache der Erkrankung 
- Verschulden des Arbeitnehmers 
- Höhe der gesamten Entgeltfortzahlungskosten 
- Lebensalter 
- Aussichten auf dem Arbeitsmarkt 
- Unterhaltspflichten 
- Vergleich mit anderen Mitarbeitern 

ccc) Verhaltensbedingte Kündigung 

Fall 3: B ist seit einigen Wochen bei G beschäftigt und kommt jeden Tag zu spät zur Arbeit. G erklärt daraufhin ohne weiteres fristgemäß die ordentliche Kündigung. Ist diese wirksam? Als verhaltensbedingter Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs 2 KSchG gilt jede nicht unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Einer Kündigung muß jedoch aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes eine Abmahnung des Arbeitgebers vorausgehen. Der Arbeitnehmer muß darauf hingewiesen werden, dass sein Arbeitsplatz im Wiederholungsfalle gefährdet ist. Da dies in unserem Beispielfall unterlassen wurde, ist die Kündigung unwirksam. Die Abmahnung hat zwingend folgende Komponenten zu erhalten: 
Konkrete Rüge des Verhaltens. 
Einstellungsaufforderung 
Folgenhinweis auf Kündigung. Praxisrelevante Einzelfälle Alkoholgenuß, wenn beim Arbeitnehmer keine Alkoholkrankheit vorliegt. Liegt eine Alkoholkrankheit vor, kommt allenfalls eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Ankündigung einer Erkrankung Arbeitsverweigerung Beleidigung Konkurrenz- und Nebentätigkeit Sexuelle Belästigung 

IV. Aufhebungs- und Abwicklungsvereinbarung Im Hinblick auf den Grundsatz der Privatautonomie steht es den Arbeitsvertragsparteien frei, das vereinbarte Beschäftigungsverhältnis im beiderseitigen Einvernehmen aufzuheben, ohne dass eine Partei von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen hätte. Hierbei werden verschiedene Beendigungsarten unterschieden. Wird das Arbeitsverhältnis beendet, ohne dass zuvor eine Kündigung ausgesprochen wäre, wird von einem "klassischen Aufhebungsvertrag" gesprochen. Spricht der Arbeitgeber zunächst eine Kündigung aus, und erklärt sich der Arbeitnehmer alsdann mit der Kündigung einverstanden, handelt es sich um einen sogenannten "Abwicklungsvertrag". Die Vorteile eines Aufhebungsvertrages liegen auf Arbeitgeberseite darin, dass das Beschäftigungsverhältnis ohne Einhaltung von Kündigungsfristen und des allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutzes beendet werden kann. Auch ist eine Anhörung des Betriebsrates nicht erforderlich. Auflösungsverträge bedürfen seit dem 01.05.00 ausdrücklich der Schriftform. Im Ergebnis hängt die Höhe der zu vereinbarenden Abfindung allerdings auch davon ab, wie sich die Rechtslage in einem fiktiven Kündigungsschutzverfahren darstellen würde. Bauer schlägt folgende Formel vor: ½ - 1 Bruttomonatsgehalt (je nach sozialer Schutzbedürftigkeit) x Jahre der Betriebszugehörigkeit x Risikofaktor (Prozessrisiko) Auf Arbeitgeberseite geht es stets darum, dem Arbeitgeber zu vermitteln, dass das sogenannte Annahmeverzugslohnrisiko durch die Zahlung einer Abfindung beseitigt werden kann.

Arbeitsverträge: Anbahnung und Abschluss

Arbeitsverträge: Anbahnung und AbschlussVortrag anhand von Fallbeispielen
Schriftliche Fassung des am 10.05.2001 im Rahmen eines KKH-Fachseminars im IHK-Bildungszentrum gehaltenen Vortrages
Bis es zur Besetzung eines bekannten Arbeitsplatzes kommt, muß der Bewerber das Stadium der Vertragsanbahnung durchlaufen. Dieses Stadium kann in vier Phasen unterteilt werden:
Phase 1 = Planungsphase
Phase 2 = innerbetriebliche oder außerbetriebliche Stellenausschreibung
Phase 3 = Bewerbung der Interessenten
Phase 4 = Auswahl der Bewerber
Die in der anwaltlichen Praxis am häufigsten gestellten Fragen betreffen die Phasen 2 und 4.
I. Die Stellenausschreibung
Die Anwerbung von Arbeitnehmern erfolgt entweder durch eine innerbetriebliche oder durch eine außerbetriebliche und damit öffentliche Stellenausschreibung.
1. Die innerbetriebliche Stellenausschreibung:
Fallbeispiel:
In einem Betrieb wird für die Verkaufsabteilung ein Sachbearbeiter gesucht. Trotz einer mit dem Betriebsrat getroffenen Betriebsvereinbarung, die vorsieht, dass freiwerdende Stellen innerbetrieblich auszuschreiben sind, erfolgt keine innerbetriebliche Ausschreibung.
Ein Mitarbeiter bewirbt sich auf die außerbetriebliche ausgeschriebene Stelle. Seine Bewerbungsunterlagen wurden ungeöffnet zurückgeschickt.
Grundsätzlich gilt, dass, soweit ein Betriebsrat besteht, dieser verlangen kann, dass freiwerdende oder neue Stellen innerbetrieblich ausgeschrieben werden müssen. Hieran ist der Arbeitgeber grundsätzlich gebunden. Unterlässt der Arbeitgeber entgegen der Vereinbarung die innerbetriebliche Ausschreibung, hat der Betriebsrat im Falle der Einstellung eines externen Mitarbeiters die Möglichkeit, die Zustimmung zur Einstellung zu verweigern. Vorliegend hat der Bewerber keinen Einstellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber. Eine Chance auf den Erhalt des Arbeitsplatzes eröffnet sich erst, wenn der Betriebsrat der Einstellung eines externen Bewerbers nicht zustimmt und somit den Arbeitgeber dazu zwingt, die innerbetriebliche Ausschreibung nachzuholen.
2. Die außerbetriebliche Stellenausschreibung:
Fallbeispiel:
In der Verkaufsabteilung wird eine Verstärkung für die Sachbearbeitung gesucht. Nach der erfolglosen innerbetrieblichen Ausschreibung wird die Stelle nunmehr öffentlich ausgeschrieben. Daraufhin bewirbt sich Frau X und verlangt nach der ihr erteilten Absage - ohne zum Vorstellungsgespräch geladen worden zu sein - den Ersatz ihrer Bewerbungskosten.
Juristisch gesehen ist die öffentliche Stellenausschreibung zunächst kein Angebot, sondern lediglich die Aufforderung an den Bewerber zur Abgabe eines Angebotes (invitatio ad offerendum). Erst die Bewerbung selbst stellt ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages dar. Dies bedeutet vorliegend, dass sich allein aus dem Umstand, sich auf eine angebotene Stelle zu bewerben, noch kein Anspruch auf Ersatz der Bewerbungskosten ergibt.
3. Anforderungen an Stellenausschreibungen:
Fallbeispiel:
In einer Zeitung ist folgende Stellenanzeige zu lesen:
Wir sind ein Unternehmen der Innovationstechnik und suchen zur Verstärkung unserer Distribution zwei junge dynamische Teammitglieder. Ein monatliches Einkommen in Höhe von 10.000 DM brutto ist garantiert.
Tatsächlich ist das stellenausschreibende Unternehmen tarifgebunden; die angekündigte Vergütung wird lediglich dem außertariflich vergüteten Hauptbereichsleiter gezahlt.
Es fragt sich nunmehr, ob der Arbeitgeber an diese Zahlung gebunden ist.
Grundsätzlich gilt, dass sich der Bewerber auf die gemachten Angaben verlassen kann. Weist also der Arbeitgeber spätestens bei der Vertragsverhandlung nicht darauf hin, dass es sich um eine außertarifliche Vergütung handelt, so ist er an das Zahlungsversprechen gebunden.
Fallbeispiel:
In einer Zeitungsannonce ist folgendes zu lesen:
Wir sind ein Unternehmen der Innovationstechnik und suchen zur Verstärkung unserer Distribution ein junges weibliches Teammitglied. Die Bewerberin sollte nicht älter als 25 Jahre und unverheiratet sein.
Frau X, 30 Jahre und verheiratet bewirbt sich auf die Stelle und erhält eine Absage.
Zu fragen ist hier, ob die Stellenausschreibung gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Ausschreibung verstößt.
Es gilt der Grundsatz, dass eine Stellenausschreibung weder benachteiligend noch diskriminierend sein darf. Weiterhin muß eine Stellenausschreibung geschlechtsneutral formuliert sein, um eine Benachteiligung wegen des Geschlechts von vorneherein zu verhindern. Eine geschlechtsneutrale Ausschreibung liegt dann vor, wenn die männliche und weibliche Form der Berufsbezeichnung verwandt wird, oder aber ein geschlechtsneutraler Oberbegriff. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn ein bestimmtes Geschlecht für die Tätigkeit, die ausgeschrieben worden ist, unverzichtbare Voraussetzung ist.
Damit liegt vorliegend ein klarer Verstoß gegen die geschlechtsneutrale Ausschreibung vor, der der Bewerberin Frau X zunächst einen Anspruch auf den Ersatz der Aufwendungen bezüglich der Bewerbung gibt und zudem zu Schmerzensgeldansprüchen führen kann.
II. Die Auswahl des Bewerbers:
Will der Bewerber die Stelle erhalten, so muß er sich dem einseitig gestalteten Auswahlverfahren des Arbeitgebers stellen. Damit verbunden ist das Recht des Arbeitgebers auf Informationen. Dabei ist der Bewerber verpflichtet, bestimmte Informationen zu erteilen. Grundsätzlich stehen dem Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten der Informationsbeschaffung zu:
Einstellungsgespräch
Informationserhebung mittels Fragebogen
Durchführung von Testverfahren
Erstellung von psychologischen Gutachten
Einholen von Auskünften bei Dritten
Fallbeispiel:
Frau X hat sich auf eine Stellenausschreibung als Sachbearbeiterin im Verkauf beworben. Ebenfalls liegt eine Bewerbung von Herrn Y vor. Um eine geeignete Auswahl zu treffen, wird beiden ein Fragebogen vorgelegt, der die nachfolgenden Fragen enthält:
a)      Ist ein Antrag auf Bewilligung eines Heilverfahrens oder einer Kur gestellt?
b)      Liegt eine Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung vor?
c)      Weiterhin werden verlangt: eine Bescheinigung der Krankenkasse für die Krankheitszeiten der letzten drei Beschäftigungsjahre, Auskünfte über Vorstrafen und laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren.
Zur Beantwortung welcher Fragen sind die Bewerber verpflichtet?
Das Fragerecht des Arbeitgebers ist gesetzlich nicht geregelt. Im Hinblick auf das Fragerecht des Arbeitgebers wird die sogenannte These der Einschlägigkeit mit dem in Aussicht genommenen Arbeitsplatz vertreten. Danach ist der Bewerber verpflichtet, wahrheitsgemäß auf die Fragen zu antworten, die für den angestrebten Arbeitsplatz von Bedeutung sind. Ansonsten hat der Bewerber das sogenannte Recht zur Lüge.
Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der wahrheitsgemässen Beantwortung von Fragen besteht grundsätzlich bei solchen, die Angaben zur Person betreffen, zum schulischen und beruflichen Werdegang, zum Gesundheitszustand im Hinblick auf die derzeitige Einsatzfähigkeit am vorgesehenen Arbeitsplatz, zu einer akuten HIV-Erkrankung sowie zum Wehr- oder Ersatzdienst.
Nicht zulässig sind generell Fragen nach einer Gewerkschaftszugehörigkeit, nach einer HIV-Infektion, nach einer Parteizugehörigkeit, nach einer Religionszugehörigkeit und nach einer Körperbehinderung.
Problem Schwangerschaft:
Die Frage nach der Schwangerschaft war früher als zulässig anerkannt. Sie wurde dann als unzulässige Diskriminierung bewertet. Die Zulässigkeit der Frage nach der Schwangerschaft wird jedoch derzeit dann bejaht, wenn durch die Schwangerschaft die arbeitsvertragliche Pflicht überhaupt nicht oder nur eingeschränkt erfüllt werden kann (z. B. Tätigkeit einer Stewardess oder einer Tänzerin).
Die erörterten Grundsätze ergeben übertragen auf den Ausgangsfall folgendes:
Die Bewerber haben nur die Fragen zu beantworten, die ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Beantwortung darstellen, also im Zusammenhang mit dem konkreten Arbeitsverhältnis (hier Sachbearbeitertätigkeit) stehen. Daraus folgt: die Vorlage eines pauschalen Krankheitsverlaufes über drei Jahre darf nicht verlangt werden. Hingegen sind Fragen nach einer Operation, einer Kur oder aber einer Schwerbehinderung zulässig.
Die pauschalierte Abfrage von Vorstrafen ist unzulässig. Der Bewerber muß diese Frage, ebenfalls wie die nach laufenden Ermittlungsverfahren jedoch dann beantworten, wenn z. B. Integrität und Zuverlässigkeit Voraussetzung des ausgeschriebenen Arbeitsverhältnisses sind.
Wie oben erläutert, stehen dem Arbeitgeber weitere Möglichkeiten der Informationseinholung zur Verfügung, auf die hier in Kürze eingegangen wird:
Einstellungstests sind zulässig, jedoch nur bei der Besetzung besonders bedeutsamer Arbeitsplätze, die Schlüsselpositionen beinhalten, etwa Lokführer oder Pilot.
Ärztliche Untersuchungen sind im Hinblick auf die Einstellung zulässig, soweit es sich um Arbeitsplätze im Lebensmittelbereich handelt, oder aber jugendliche Arbeitnehmer betroffen sind.
Die Einholung von Auskünften bei Dritten, etwa bei früheren Arbeitgebern, ist grundsätzlich zulässig, darf sich aber nur auf zulässige Fragen beziehen, die auch gegenüber dem zukünftigen Arbeitnehmer bzw. Bewerber gestellt werden dürften.
III. Der Abschluss des Arbeitsvertrages:
Hat der Bewerber das Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen, kommt es zum Abschluss des Arbeitsvertrages. Es stellt sich dann die grundsätzliche Frage: Kann ich diesen Arbeitsvertrag unterschreiben?
Begründungstatbestände:
DerArbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die Verpflichtung des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen und die Verpflichtung des Arbeitgebers, die vereinbarte Vergütung zu zahlen. Damit muß der Arbeitsvertrag folgende Mindestbestandteile enthalten:
a)      Beschreibung der zu leistenden Arbeit/Tätigkeit
b)      Angabe der zu zahlenden Vergütung
c)      Die Beschreibung der Arbeitspflichten einschließlich des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechtes, welches z. B. das Recht des Arbeitgebers beinhaltet, den Arbeitnehmer an verschiedenen Örtlichkeiten einzusetzen.
Einzuhaltende Formvorschriften:
Es gilt der Grundsatz der Formfreiheit, was bedeutet, dass ein Vertrag schriftlich, mündlich oder aber durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden kann.
Das Schriftformerfordernis gilt aber bei:
-          der Begründung eines Berufsausbildungsverhältnisses
-          der Vertragsgestaltung im Zusammenhang mit der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verleiher und Arbeitnehmer
-          einer erzieherischen, hauswirtschaftlichen Tätigkeit
-          soweit es sich um eine Tätigkeit mit einem Arbeitsaufwand von mehr als 400 Stunden handelt,
Soweit ein Schriftformerfordernis gegeben ist, muß die Vertragsurkunde darüber hinaus folgende Bestandteile enthalten:
-          Name und Anschrift der Vertragsparteien
-          Beginn des Arbeitsverhältnisses
-          Zeitliche Geltungsdauer
-          Arbeitsort
-          Arbeitsleistung
-          Zusammensetzung, Höhe und Fälligkeit der Vergütung
-          Dauer und Umfang des Erholungsurlaubes
-          Geltende Kündigungsfristen
-          Nebenabreden z. B. Geltung von Tarifverträgen
Vertragsgestaltung und Inhaltskontrolle:
Die Arbeitsvertragsbedingungen können grundsätzlich frei ausgehandelt werden. Die freie Verhandelbarkeit findet jedoch Grenzen in dem sogenannten Rechtsinstitut der Sittenwidrigkeit. Sittenwidrigkeit ist im sogenannten Fall des Lohnwuchers gegeben.
Fallbeispiel:
Frau X erhält in der Produktion für die Schichttätigkeit 15 DM pro Stunde. Herr Y erhält für dieselbe Tätigkeit in der Produktion für die Schichttätigkeit jedoch 25 DM pro Stunde.
Hier stellt sich die Frage ob Frau X dieselbe Vergütung wie Herr Y verlangen kann.
Auf Grund der selben Tätigkeit besteht auch ein Anspruch auf die gleiche Vergütung. Bei der hier aufgetretenen Differenz zwischen den beiden Auszahlungsbeträgen in Höhe von 40% liegt ein sogenannter Fall des Lohnwuchers vor, da ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Vergütungen besteht. Dieses erhebliche Missverhältnis führt zu einem Ausgleichsanspruch der Frau X.
Mängel des Arbeitsvertrages:
Mängel des Arbeitsvertrages können zur Nichtigkeit desselben perse oder zur Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrages führen. Ein Arbeitsvertrag ist von vorneherein als nichtig anzusehen, wenn er z. B. gegen die guten Sitten verstößt, oder aber gegen ein gesetzliches Verbot – etwa das Beschäftigungsverbot nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz.
Auch der o. g. Beispielfall des sogenannten Lohnwuchers führt zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, da er gegen die guten Sitten verstößt. Die Folge der Nichtigkeit dieses Arbeitsverhältnisses ist jedoch die, dass Frau X einen Anspruch auf Erhalt der Arbeitsvergütung für die bereits von ihr geleistete Arbeit hat. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages gilt also nur für die Zukunft.